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从非法经营罪的实际应用评析法官自由裁量权

发布时间:2017-04-12 17:40:25

非法经营罪与1979年《中华人名共和国刑法》设置的投机倒把罪是十分相似的,投机倒把罪由于具有浓厚的时代性于1997年修订《刑法》是被取消,随之取而代之的是非法经营罪,用来调控一些非法经营活动。根据最新的刑八修正案出台后的《刑法》法条可知,非法经营罪指的是违反国家规定,非法经营扰乱市场秩序,情节严重的行为。刑法第225条第四项所规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营活动这一高度抽象的“兜底”条款导致近几年出现越来越多的案件被判为或者误判为非法经营罪。最高人民法院为了减少误判,规范刑法使用出台了大量司法解释来完善非法经营罪。除了最高院出台的司法解释外,还有大量的司法解释性文件,规范性文件,对问题的批复等来完善非法经营罪。但是这些大量的解释,文件,批复等非但没有完善非法经营罪,而是把非法经营罪变得更为复杂、难懂、难以适用,从而把非法经营罪推向了争议的焦点。
一.学界对于非法经营罪存在的争论
学界对于非法经营罪的争议一直很激烈,大致有三种观点。一种观点认为我国刑法应取消“非法经营罪”因为非法经营罪的第四项设置了一种高度抽象空白的罪状,非法经营罪的设立与解释与罪刑法定原则相违背[1],也不利于市场经济的发展。另一种观点则认为非法经营罪的存在是合理的,其存在符合现在的经济背景也有一定的法学理论基础,对国家今后的经济发展起着监督保护的作用。第三种观点则认为非法经营罪的调控范围太过泛滥,违反刑法的谦抑性,应当限制非法经营罪在合理的范围内使用。对于这三种观点,笔者比较趋向于第三种观点。非法经营罪从订立之初的本意是严密法网,确保非法经营罪的内涵外延能够充分覆盖层出不穷、花样翻新的扰乱市场秩序行为,成为调整利器,概括性和抽象性的条款被应用就有了充分的理由,而空白罪状与堵截条款无疑是最佳的选择。[2]虽然非法经营罪目前在使用方面存在问题,但是不能否认法条本身所具有的正确效用。我们所要做的是找出非法经营罪被误用的深层原因,并且加以限制,调整改善非法经营罪在实际判案中应用,使其更好的服务于社会。
二.法官自由裁量权的不合理使用导致非法经营罪被误用
非法经营罪为何会成为焦点,成为大家争论的话题,其一在于它的高度抽象和空白罪状,其二在于层出不穷的司法解释、规范性文件、条款、批复等。为什么会有层出不穷的司法解释、规范性文件、条款、批复,究其原因是地方法院在审理有关非法经营的案件时,对其有太多的疑问,以至于不知道如何正确的使用该刑法条款,造成很多案件的判决错误。这里就牵涉到一个一直也是被讨论的焦点就是法官的自由裁量权问题。法官自由裁量权成为争议焦点早于非法经营罪的争论。
刑法中的一部分条款在设立之初便考虑了法律条例存在的缺陷,即难以迎合不断变化发展的社会,因此在设置法条时给法官留以了适当的自由裁量的空间,以便于法院能结合实际案情联系法条更好的判案、断案。但是在实际生活中,由于一些司法工作者自身的法律素养不够,不能很好的理解法条、司法解释,以至于误用法条来判案,造成了不可挽回的局面。近几年非法经营罪显得尤为突出。很多非法经营活动可能没有构成非法经营罪,只需要通过行政法规来规范,却被误判为非法经营罪;或者很多有关经济的违法活动只因犯罪所得数额巨大,找不到相关的刑罚条例来定罪量刑,被扣以非法经营罪的头衔来定罪量刑。法官自由裁量权的误用或者说滥用一直是学界争议的焦点。
最近比较轰动的中国典当业首例涉刑事案件——湖北联谊案一审判决非法经营罪不成立。湖北联谊案始发于2010年7月,检方指控湖北联谊公司伙同相关企业(民生典当的母公司雪正公司)发放了72笔违法贷款,共计19.29万元,构成违法经营罪。且挪用银行信贷资金5482万元(通过旗下子公司),获利6千万有余。[3]案件中的法官严格遵守罪刑法定原则,正确使用法官的自由裁量权,对案件进行分析,最终以高利转贷罪定罪处罚而不是非法经营罪。
三.法官自由裁量权的优缺点
法官自由裁量权虽然耳熟能详,但是我国还没有一个完整的定义来定义自有裁量权,而国外的学者对于自由裁量权的解释各不相同。依?牛津法律大辞典?,所谓自由裁量权,指(法官)酌情做出决定的权力,并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确和合理的。法律常常授予法官以权力或责任,使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需,有时则仅仅是在规定的限度内行使之。[4]法官自由裁量权是连接普遍、稳定、确定的法律和多变、复杂、特定的社会之间的桥梁。法官自由裁量包含很多内容:一是法官在审判过程中的权力;二是处理案件法官的权力;三是应对当事人权利义务作出处分的权力;四是在法律限定的范围内由法官根据自己意志进行裁量的权力。[5]在审理案件时,面对千奇百怪的案件,一味的机械适用法律是错误的,法官必须根据实际的案情,证据,法条来对案件作出判决,在这个过程中,自由裁量权不可避免的参与进来。可以说法官自由裁量权是不可或缺的,但是由于自由裁量权本身的性质导致法官自由裁量权优缺点并存。
法官自由裁量权的优点在于:法律赋予法官一定的自由裁量权,对于克服法律本身的局限性及实现社会正义有着积极的作用。[6]法律从制定的那一刻起就落后于当时的社会,并且法律以法条的方式呈现出来,具有稳定性、普遍性和确定性。而社会是不断发展变化的,并且复杂多变,这对稳定的法条来说本身就是一个挑战。社会的复杂多变使得法条不可能把所有的情况都包含在内,此时就需要法官来结合案例的实际情况,联系法条,通过裁量权来选择适用的法律。因此,法官自由裁量权对连接法律和社会有着很好的桥梁作用。
自由裁量权也是有缺陷的。自由裁量权有一个特性,即它的自由性,这就导致法官在使用自由裁量权时存在着很多问题。法官自由裁量权的滥用一直是学界争论的焦点。现在争议的非法经营罪也是因为自由裁量权的滥用导致错判案件太多而引起非法经营罪的争论。自由裁量权的缺陷在于:自由性难以调控和限制。自由裁量权与生俱来的自由性导致在实际办案过程中自由裁量权的不可控性,这就容易导致滥用自由裁量权,造成冤假错案。而且自由裁量权作为一种包含自由性的权利,不能过多的放纵也不能过多的限制,在实际应用时很难把握这个度。
四.如何限制法官自由裁量权
要限制法官自由裁量权首先要彻底了解法官自由裁量权。法官自由裁量权具有:司法权力性、优先权力性[7]、价值取向性、权力有限性[8]四个属性。司法权力性是指法官的自由裁量权由法律赋予并且只在司法活动中存在;优先权力性是指法官在面临案件有多种选择时,有权决定哪种选择优先使用;价值取向性是指法官自由裁量权并不是一种逻辑判断,而是一种价值判断;权力有限性是指法官自由裁量权并不是绝对的自由权,它受内部和外部的限制。
法官自由裁量权是一个富有弹性的权利,必须加以限制防止其被滥用。笔者认为要想很好的限制法官自由裁量权从以下三方面入手比较好。
第一,立法的完善。一方面,法官的自由裁量权是由法律赋予并且只在司法活动中存在,既然由法律授权那么同时也接受法律的限制。立法方面要完善法律规范,将法官自由裁量权限制在合理的范围内,同时还要有相应的惩处措施。只有立法明确了法官自由裁量权的合理范围,法官在行使该权利时才会明确的知道什么该考虑什么不该考虑;只有规定了相应的惩处措施,法官在行使自由裁量权时才会慎重考虑,不轻率的作出决定。如果对于自己轻率的行使自由裁量权不需要承担后果,那么法官在行使该权利自然不会严肃认真。另一方面,司法解释工作也应当加强。此处的加强并不是在数量上加强,而是在质量上。司法解释作为仅次于法律的规范具有很高的地位,大部分法官在判案时都会参考司法解释。因此,完善司法解释有助于法官行使自由裁量权。如前文所说的非法经营罪,司法解释就多达十几个,这让法官在判案时很容易产生误区。
第二,法官自身的素养需提高。作为行使自由量权的主体,法官队伍的素质对正确行使自由裁权起着决定性的作用。[9]法官作为一种专业性很强的工作,需要具备很高的专业知识和职业素养,因此提高法官自身的素养首先要提高法官的入职门槛。其次要坚持法官的职业道德教育,使法官队伍清廉化;也有学者提出健全法官高薪制[10],通过高薪制使得法官的付出和回报相对应,以此来培养法官爱岗敬业精神。再者,对于已经就职的法官还需要不断的培训来提高他们的专业知识和技能,从根本上提高法官行使自由裁量权的能力。
第三,建立完善的监督机制。目前我国对于法官的监督主要是:国家权力机关的监督、执法机关的监督和社会公众的监督。社会公众的监督从本质意义上来说是有益的,但是近几年的社会公众监督演化成媒体监督,很多刑事案件的判决结果在很大程度上受到了传媒的影响,甚至被社会舆论所左右,动摇了司法的公正性。试想一个国家判案不是依据案件的事实和相关法条来判案,而是被社会舆论或者说是传媒牵着鼻子走,造成的后果将是难以挽救的。对于社会公众监督,笔者认为应当加以改善,主要有以下几方面。(1)主动邀请传媒参加可以公开审判的案件,通过传媒对案件的实时报导让群众深入了解法院判案过程;(2)开设网络群众意见箱,通过快速发展的网络,让群众发表对案件审判的意见,并且定期收集群众意见,纳入到制定法律法规的参考意见当中;(3)杜绝传媒肆意夸大案件当事人的信息,对于群众关心度较高的案件可以定期召开新闻发布会,公布法律允许范围内的案件信息。对于不能公开审判的案件,要适当进行解释,让群众理解法律保护当事人权益的功能。
五.结语
最近最高人民法院以案释法公布7起保障民生典型案例[11],笔者认为这是一个很好的开端。先从民众易懂的民事案件入手,一方面让法官判案时有真实案例可以参照,另一方面让群众深入了解案件,从而更好的理解法律,知法、懂法、守法。这对法官正确行使自由裁量权来说是一个很好的帮助。当然,这只是一个开端,今后还需要更为深入的实行这个政策。
从非法经营罪这一个普通罪名的争议中,我们看到了我国法官自由裁量权存在的优缺点。法官作为衔接法律和社会的桥梁,对通过法律维护社会稳定起着非常重要的作用。我们既不能过分的放纵法官的自由裁量权,也不能过分的限制法官自由裁量权。这中间需要一个动态平衡,让法官可以很好的行使自由裁量权,同时对自由裁量权加以必要的限制来约束法官断案的恣意性。因此,我们完善立法、提高法官自身素养和完善监督机制是必要的。
【注释】
[1]徐松林.我国刑法应取消“非法经营罪"[J].法学家,2003,(6):115.
[2]柳思含.非法经营罪扩张研究. [D].中国政法大学.2012.
[3]参见http://business.sohu.com/20131202/n391137144.shtml.搜狐财经网2013年12月02日的报道.
[4]?牛津法律大辞典》,中译本,光明口报出版社1989年版,第261-262页.
[5]史宝龙,孙山.法官自由裁量权的使用与限制.[J].理论与现代化,2004,(2):51.
[6]李强,刘爱萍.论法官自由裁量权的内在缺陷及效用. [J]. 潍坊学院学报,2005,第5卷第3期,34.
[7]杨开湘.法官自由权纲论. [J].法律科学,1997:2.
[8]屈茂辉,余佐鹏.论法官自由裁量权.[J].安徽律师,1999:1.
[9]史宝龙,孙山.法官自由裁量权的使用与限制.[J].理论与现代化,2004,(2):55.
[10]贾和平.论法官自由裁量权的价值及其法律规制.[J].甘肃社会科学,2004,(3):154
[11]参见http://news.163.com/14/0217/17/9LA8EID000014JB5.html.网易新闻2014年2月17日的报道.
作者:王健
来源:北大法律信息网