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挪用公款罪的裁判规则:主体篇

发布时间:2017-04-18 21:32:20


一、 村委会成员个人借用村集体资金或者将村集体资金借给他人使用的构成挪用资金罪而不是挪用公款罪
1.裁判要旨
村民委员会成员只有在协助人民政府执行公务过程中利用职务上的便利实施犯罪行为的,才可以适用刑法关于国家工作人员的规定,涉嫌挪用公款罪。村委会成员个人借用村集体资金或者将村集体资金借给他人使用的可能构成挪用资金罪。

2. 案件名称
丁钦宇挪用资金案

3.案件来源
《刑事审判参考》2005年第1集【第333号】

4. 基本案情
1998年11月《中华人民共和国村民委员会组织法》颁布施行后,“潮安县磷溪镇埔涵管理区办事处”,改称“潮安县磷溪镇埔涵村村民委员会”。

1994-1996年,被告人丁钦宇任潮安县磷溪镇埔涵管理区办事处副主任,负责财经工作。

1995年下半年,被告人丁钦宇擅自决定,将管理区的宅基地出让金7万元借给村民丁双树做生意、2万元借给村民丁祥艺经营锯木厂;私自从埔涵管理区办事处出纳员处借用村提留款1.65万元,其中,1万元转手出借给村民丁楚乾用于购车从事营运,4000元转手出借给管理区干部丁惠琴,余款用于自己做生意。案发后,尚有8.764万元未能追回。

5. 裁判结果
一审:潮安县人民法院
被告人丁钦宇身为农村基层组织的工作人员,利用职务之便,挪用农村集体资金用于营利活动,数额较大,拒不退还,其行为已构成挪用资金罪,应依法惩处。被告人丁钦宇犯挪用资金罪,判处有期徒刑四年。

一审宣判后,丁钦宇以被挪用的7万元是办事处主任丁淡贞让其拿给丁双树的为由,提出上诉。潮州市中级人民法院经审理认为,原审判决认定基本事实清楚,定罪和适用法律正确,量刑适当,审判程序合法。裁定驳回上诉,维持原判。

6.裁判理由
(一) 村民委员会成员不是刑法意义上的国家工作人员
根据《村民委员会组织法》的规定,村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织,实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。村民委员会办理本村的公共事务和公益事业,调解民间纠纷,协助维护社会治安,向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。村民委员会依照法律规定,管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产,教育村民合理利用自然资源,保护和改善生态环境。对于涉及村民利益的事项,如乡统筹的收缴方法,村提留的收缴及使用,村集体经济所得收益的使用,村力、学校、村建道路等村公益事业的经费筹集方案,宅基地的使用方案等,必须提请村民会议讨论决定,方可办理。乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助,但是不得干预依法属于村民自治范围内的事项。

因此,从村民委员会的职能来看,村委员会成员从事的村自治范围内的管理村公共事务和公益事业工作,虽然属于公务,但不同于以国家或者政府名义实施的组织、领导、监督、管理与人民群众利益及社会的发展相关的各种国家事务和公共事务,不属于刑法第九十三条第二款规定的“依照法律从事公务”。从村民委员会成员的组成看,是由村民直接选举产生,并且村民委员会组织法明确规定:“任何组织或者个人不得指定、委派或者撤换村民委员会成员。”再从村民委员会成员的身份来看,主要是农民,也不脱离生产,不享有国家工作人员的待遇,不具有国家工作人员的权利,犯罪后按国家工作人员处理,权利义务不对等。因此,村民委员会成员不是刑法意义上的国家工作人员。
 
(二)村民委员会成员只有在协助人民政府执行公务过程中利用职务上的便利实施犯罪行为的,才可以适用刑法关于国家工作人员的规定
村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事公务时,利用职务上的便利,非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物,构成犯罪的,适用贪污罪、挪用公款罪、受贿罪的规定。立法解释并没有明确村民委员会等村基层组织人员属于国家工作人员,也没有肯定对村民委员会成员可以“以国家工作人员论”,只是明确了村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府开展工作过程中,利用职务上的便利,实施犯罪行为的,可以适用刑法关于国家工作人员的条款。

而本案中,被告人丁钦宇利用职务上的便利,挪用的对象是村宅基地出让金和村提留款,不是国有土地出让金或者土地征用补偿费,也不是救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济资金、社会捐助款或者代征、代缴税款。虽然根据1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条的规定,丁钦宇的行为已构成挪用公款罪,但1997年刑法对挪用公款罪的犯罪主体进行了修正,即仅限于国家工作人员,依照1997年刑法第十二条第一款的规定,对丁钦宇的行为不能再以挪用公款罪追究刑事责任。
 
(三)村民委员会属于刑法第二百七十二条第一款规定的“其他单位”,村民委员会成员利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,构成犯罪的,应当以挪用资金罪追究刑事责任。
刑法第二百七十二条第一款规定的“其他单位”,范围非常广泛,既包括非国有事业单位,也包括其他依法成立的非国有社会组织、群众团体。村民委员会作为村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性的自治组织,是经县级人民政府批准设立、不需要登记的社会团体,当然属于 “其他单位”。本案被告人丁钦宇身为潮安县磷溪镇埔涵管理区办事处副主任,负责财经工作,其利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、进行营利活动,其行为完全符合挪用资金罪的构成要件,应当以挪用资金罪追究刑事责任。

二、 国有公司长期聘用的管理人员属于在国有公司中从事公务的人员可构成挪用公款罪
1.裁判要旨
(1)国有公司工作人员要符合挪用公款罪主体要件应当同时具备两个特征:一是行为人系国有公司的工作人员;二是从事公务。

(2)“受国有公司委托管理、经营国有财产的人员”是贪污罪的主体,却不符合挪用公款的主体要求。承包、租赁、聘用是“受委托”的主要方式,“聘用”需要限制为“临时聘用”。

(3)国家机关工作人员依法履行职责,国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动,属于“从事公务” 。
 
2. 案件名称
刘某挪用公款案

3.案件来源
《刑事审判参考》2006年第4集【第406号】

4. 基本案情
某市烟草公司是国有独资经营企业。1999年9月2日,该公司聘任农民刘某担任分公司副经理并全面主持该分公司工作,可获得相应提成工资。1999年9月2日至2001年2月间,刘某利用职务便利采取每月压款的手段拖欠烟款(用后一月烟款交前一月烟款),将销售香烟得款用于归还个人欠款等,共拖欠该公司烟款60.263万元。在市烟草公司的催要下,刘某于2001年1月8日向市烟草公司出具了欠条,承认上述欠款,并保证在1月19日下午还清,但到时未归还,刘某谎称客户路途远一时难以收回。3月1日,市烟草公司作出决定免去刘某副经理职务,调回市烟草公司负责追款。3月18日刘某向公司写出还款计划,称4月15日前全部还清,但到期未能归还。

5. 裁判结果
一审法院经审理认为:
被告人刘某系国有公司中从事公务的人员,利用职务上的便利,挪用国有资金人民币60万余元归个人使用,数额巨大不退还,其行为已构成挪用公款罪,依法应予惩处。判决如下:
1.被告人刘某犯挪用公款罪,判处有期徒刑十二年。

2.继续向被告人刘某追缴人民币六十万两千六百三十元,发还某市烟草公司。
二审法院经审理认为:
原审被告人刘某受国有公司长期聘用,在管理、经营国有财产过程中,利用职务上的便利,挪用国有资金归个人使用,且数额巨大不退还,其行为已构成挪用公款罪,依法应予惩处。一审法院根据刘某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度依法作出的判决,定罪及适用法律正确,量刑适当,审判程序合法,应予维持。裁定如下:驳回抗诉,维持原判。

6.裁判理由
(一) 没有非法占有目的的行为,不能认定为贪污罪
本案的争议在于被告人刘某主观上是否具有非法占有的故意,也即是构成贪污罪抑或挪用犯罪。区分两类犯罪的关键在于行为人主观上是否具有非法占有的目的。对行为人主观故意的认定,不能仅凭被告人供述,又要防止客观归罪,应当以客观事实为基础综合全案进行考察,才能作出正确判断。刑法规定的贪污罪,作为侵占型财产犯罪,在客观行为上,总是能够体现出一定程度的秘密性或欺骗性,因为只有不为他人或所在单位所知悉或确切知悉,行为人才能达到非法占有公共财物的目的。

本案中,刘某将公款挪出为己私用,并未达到秘密进行的程度,烟草公司通过查帐完全可以发现,事实上也确因单位发现而有后来的催款行为。在烟草公司发现刘某私自动用香烟销售款后,刘某不仅没有否认,也没有携款潜逃的行为,而是写下了欠条,只是编造客户远、钱未收回作为没能及时还款的理由。但是,刘某的此种欺诈手段主观上是为了拖延还款时间,客观上也不能达到侵吞公司资金的后果,不属于刑法规定的贪污罪中的“骗取”。综观全案,刘某在行为过程中没有表现出秘密进行的特征,事后没有掩盖否认的行为,对款项的使用也没有挥霍、携款潜逃的表现,所以不能认定被告人主观上具有非法占有的故意,其这种一段时间内占用国有单位资金的行为不能认定为贪污罪。
 
(二)国有公司长期聘用的管理人员属于在国有公司中从事公务的人员,其利用职务便利挪用本单位资金归个人使用,构成犯罪的,应当以挪用公款罪定罪处罚
根据刑法的规定,挪用公款罪只能由刑法第九十三条规定的国家工作人员构成,而受委托管理、经营国有财产的人员挪用本单位资金的只能构成挪用资金罪。因此,本案被告人刘某的身份问题是案件定性一个关键性因素。

国有公司中从事公务的人员应当同时具备两个特征:一是行为人系国有公司的工作人员;二是从事公务。对于从事公务,2003年《全国法院审理经济犯罪座谈会纪要》(以下简称《纪要》)中明确:“从事公务,是指代表国家机关、国有机关、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责,国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动,属于从事公务”;《纪要》同时指出“那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作,一般不认为是公务”。据此可以看出,管理、经营国有财产应属于从事公务。本案中,某市烟草公司通过履行正常的聘任手续,正式聘请被告人刘某担任下属分公司的副经理,全面负责该分公司的工作,享有对该分公司的全面领导、管理、经营的权力,负有监督、管理国有财产并使之保值增值的职责,从其工作内容和职责考察显然不属于简单的劳务活动,应当认定为“从事公务”。

受国有公司委托管理、经营财产的人员中的“委托”,《纪要》规定:“受委托经营、管理国有财产”是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。可见,承包、租赁、聘用是“受委托”的主要方式,但需要注意的是,《纪要》将这里的聘用限制在“临时聘用”。因为长期受聘用的人员与所在单位已经形成了较为固定的劳动关系,尤其是受聘担任较高职务的情况,其享有的权利义务与正式在编人员没有大的差别,将其直接视为国家工作人员符合当前国有单位工作人员构成来源变化的特点,所以应认定为国家工作人员。故此,本案被告人刘某被国有公司长期聘用,担任分公司的领导职务,管理、经营国有财产,应属于国有公司中的工作人员,而非受国有公司委托管理、经营国有财产的人员。

综上,本案被告人刘某应当认定为刑法第九十三条规定的“在国有公司中从事公务的人员”,对其利用职务便利挪用本单位资金归个人使用,数额巨大、超过三个月未归还的行为,应当以挪用公款罪追究刑事责任。

三、 国有企业改制为国有控股公司后原国企中的受委派的国家工作人员仍可构成挪用公款罪
1.裁判要旨
在国有公司改制为有控股公司过程中,判断原国企中国家工作人员身份,主要看他获得权力的来源。

2. 案件名称
马平华挪用公款案

3.案件来源
《刑事审判参考》2008年第5集【第510号】

4. 基本案情
南通市土地综合开发公司系全民所有制事业单位。马平华于1998年2月至2003年间任该公司总经理,2003年7月至12月间该公司进行改制,经两次改制后,原国有性质的土综公司实际变更为由马平华出资88%、严荣华出资12%的有限责任公司。

2003年9月,马平华为筹集购买国有股权的资金,于当月个人向银行贷款2000万元(期限6个月)。但按银行对个人贷款必须有担保的要求,马平华即与坤园公司(原系土综公司下属企业)董事长杨林建商定,由坤园公司向银行贷款2000万元(期限1年),作为马平华个人2000万元贷款的担保。与此同时,马平华又个人决定坤园公司向银行的2000万元贷款由土综公司担保。两笔2000万元的贷款利息均由马平华个人支付。为此,马平华、坤园公司及银行三方办理了续贷2000万元个人贷款的手续,期限6个月。

2004年3月30日,马平华为了免除由其个人支付的坤园公司向银行贷款的利息,个人决定由土综公司向银行贷款2000万元(贷款利息由土综公司支付),作为土综公司的单位定期存款存到银行,并同意开立该单位定期存款开户证实书交由银行工作人员,于2004年4月8日存放于银行金库,作为马平华个人贷款2000万元的担保,但双方并未办理书面质押担保手续。同日,坤园公司在银行的2000万元保证金提前归还。

2004年9月,马平华个人向银行贷款2500万元(期限1年),其中2000万元为以贷还贷,仍以土综公司的原2000万元单位定期存款作担保,500万元由坤园公司在土综公司担保下(系经该公司董事会集体讨论决定)向银行以等额贷款作担保,同时,马平华承诺以其个人所有财产及权利为担保。2005年8月29日,银行将土综公司的2000万元定期存款转入了保证金专户,后于2005年9月22日用该款归还了土综公司的等额贷款。

5. 裁判结果
一审:崇川区人民法院
被告人马平华身为国有公司委派在国有控股公司从事组织、领导、管理工作的人员,利用担任土综公司董事长兼总经理的职务之便,个人决定将公司2000万元资金存款开户证实书用于为个人贷款提供担保,其行为构成挪用公款罪,判决被告人马平华犯挪用公款罪,判处有期徒刑九年。

二审:江苏省南通市中级人民法院
马平华自土综公司第一次改制后至2005年7月之前,其具备双重身份,即其既是受委派从事管理、经营国有资产的国家工作人员,同时又是土综公司的第二大股东。马平华2003年9月为其个人银行贷款2000万元所提供的担保,形式上是由坤园公司向银行同时贷款2000万元后转作为马平华个人2000万元贷款的担保,但坤园公司该等额贷款的背后,又是由马平华为了谋取个人利益,决定由土综公司为坤园公司的该2000万元贷款进行担保,马平华已将本单位公款置于风险之中,其行为已符合挪用公款罪的构成要件;      

2004年3月,马平华为了免除支付由其个人承担的坤园公司2000万元贷款的利息,又个人决定将土综公司向银行贷款2000万元后转为单位存款,然后将单位存款开户证实书放置于银行不动用,其主观目的还是为其个人2000万元贷款进行质押。尽管该开户证实书注明了不能用于质押,不属金融凭证而不具有交换功能,且土综公司也未与银行签订质押合同,但单位定期存款开户证实书是存款人的债权证明,并且是办理单位定期存单质押贷款时必备的证明文件,马平华个人决定将本单位2000万元存款开户证实书放置银行,脱离了本单位的控制,客观上已使本单位对2000万元资金在超过3个月以上的时间内无法行使权利,亦侵犯了本单位资金的使用权,马平华的行为已完全符合挪用公款罪的构成要件,且属犯罪既遂。

因马平华先后两次作案是为个人同一笔贷款作保证,且第二次保证时,银行操作不规范,故其挪用公款的数额可以认定为2000万元。鉴于挪用公款行为未造成实际损失,原判对马平华马挪用公款犯罪量刑畸重。判决如下: 上诉人马平华犯挪用公款罪,判处有期徒刑五年六个月。

6.裁判理由
(一) 被告人马平华在国有公司改制为国有控股公司过程中仍然具有国家工作人员身份
本案中,土综公司第一次改制完成(即2004年1月13日申请变更注册)前,因属国有独资公司,被告人马平华作为该公司的总经理,属于在国有公司中从事公务的人员,应以国家工作人员论。第一次改制后至2005年7月第二次改制完成前,土综公司改制为国有控股公司,在此阶段马平华实际具有了双重身份:一方面,他在改制后的公司中实际占有35%的股份,成为土综公司的第二大股东;另一方面,在由政府部门召开的相关会议上,南通市委组织部决定由经营管理60%国有股权的众和公司出面推荐马平华任董事长,然后通过股东大会选举履行相关手续,再由董事会聘任其担任总经理的职务。

虽然形式上看马平华的职务有董事会的聘任,但其实质来源于国有单位即南通市委组织部和众和公司的委派,因此可以认定马平华是受国有众和控股公司的委派,负有对占土综公司60%股权的国有资产行使监督、管理职权,这一点没有疑问。而且,根据本案的实际情况,马平华原本就是南通市国土局任命的土综公司总经理,该职务一直未免,其职务具有连续性,所以马平华在此阶段的身份实质还兼有在国有资本控股的股份有限公司中受国有公司委派管理、经营国有资产的职责,应以国家工作人员论。需要指出的是,至2005年7月土综公司第二次改制结束后,国有股完全退出,土综公司彻底改制脱离国有性质,至此马平华才彻底不具备国家工作人员身份。
 
(二)被告人马平华擅自决定以国有资产为其个人贷款提供担保,谋取个人利益,其行为属于挪用公款
马平华为了谋取个人利益,个人擅自决定由坤园公司向银行同时贷款2000万元为其个人银行贷款2000万元提供担保,后由土综公司为坤园公司的该2000万元贷款进行担保,实际上已将本单位公款置于风险之中。马平华的行为侵犯的利益具有双重性,马平华先后两次使用本公司的资金累计4000万元为个人的同一笔贷款2000万元提供担保,不但侵犯了国有控股公司的财产使用收益权,同时由于第一次改制后的土综公司是国有控股的股份有限公司,国家占60%股份,也侵犯了国有资产的使用收益权,且客观上造成土综公司利息损失100余万元,其行为已符合挪用公款罪的构成要件。马平华虽然两次挪用资金为个人贷款做保证,但因保证对象的2000万元未发生变化,因而给国有财产造成的风险也只限于2000万元贷款的担保责任,且第二次保证有银行操作不规范的因素,所以从实际危害性上讲,法院认定马平华挪用公款数额为2000万元是适宜的。
 
四、 国家出资企业中一般合同制工作人员不属于“国家工作人员”
1.裁判要旨
在国有控股、参股公司中国家工作人员身份的认定中,除了需要审查行为人的任命程序,还需要审查其是否“代表负有管理、监督国有资产职责的组织”,从事“组织、领导、监督、经营、管理工作”。

2. 案件名称
李培光贪污、挪用公款案

3.案件来源
《刑事审判参考》2014年第4集【第1014号】

4. 基本案情
2010年3月间,被告人李培光利用担任中铁三局四公司南广铁路NGZQ-4项目部一分部财务主任的职务便利,挪用公款共计860000元归个人使用,进行营利活动。具体事实如下:

2009年10月至2010年5月,南广铁路NGZQ-4项目部一分部在无真实业务发生的情况下,在贵港市港北区国家税务局港城镇分局虚开片石销售发票16张,总金额6354208.30元,套出现金5896042元。李培光利用保管上述套现款,一分部在出售商品灰、废旧材料、赔偿、罚款等收入,报销后未归还垫付人刘建球的购车款以及其他账外现金的便利,先后3次将其保管的账外资金860000元挪用,用于购买银行理财产品。2010年5月,国家审计部门对一分部财务部门进行经济审计后,李培光于5月21日赎回两笔“财富日日升”的银行理财产品,共计510000元归还单位。案发后,尚有350000元“财富月月升”的银行理财产品没有赎回。

5. 裁判结果
一审:南宁铁路运输中级法院
被告人李培光身为国家出资企业中从事公务的人员,利用职务上的便利,以虚开发票在单位报账的方式,侵吞公款1247040元,其行为侵犯了公共财产的所有权和国家工作人员职务行为的廉洁性,已构成贪污罪。同时,李培光利用职务上的便利,以营利为目的,在任职期间擅自决定挪用本单位公款860000元归个人使用,其行为构成挪用公款罪。 判决如下:
被告人李培光犯贪污罪,判处有期徒刑七年,并处没收财产人民币二十万元:犯挪用公款罪,判处有期徒刑五年;数罪并罚,决定执行有期徒刑十年六个月,并处没收财产人民币二十万元。
二审:广西壮族自治区高级人民法院
上诉人李培光所在中铁三局四公司系国有资本控股公司中铁三局的全资子公司,属于国家出资企业,李培光系该公司合同制员工,只有技术职称,没有行政级别,其担任南广铁路NGZQ-4项目部一分部财务主任是经过公司人力资源部提名,主管总会计师同意报公司总经理聘任的,未经公司党委或者党政联席会讨论、批准或者任命,故其不具有国家工作人员身份。上诉人李培光身为国家出资企业中的工作人员,利用职务上的便利,以虚开发票在单位报账的方式,将本单位资金1247040元非法占为己有,数额巨大,其行为构成职务侵占罪;同时其利用职务上的便利,挪用本单位资金86万元归个人使用,进行营利活动,数额巨大,其行为构成挪用资金罪,依法应当惩处。一审判决定性不准,应予纠正,改判如下:
上诉人李培光犯职务侵占罪,判处有期徒刑四年;犯挪用资金罪,判处有期徒刑三年;数罪并罚,决定执行有期徒刑六年。

6.裁判理由
本案审理过程中,对被告人李培光在实施有关犯罪行为时是否属于国家工作人员,存在不同意见:

一种意见认为,李培光属于在国有控股公司中受委托从事公务的人员,具有国家工作人员的身份,符合贪污罪、挪用公款罪的主体特征。

理由是:
(1)李培光所在的中铁三局四公司原为国有企业性质,李培光参加工作时其身份是国有企业工作人员。2007年公司改制后,中铁三局四公司属于国有资本控股公司。李培光长期在公司担任会计职务,公司改制后仍然担任该职务,公司改制后无身份置换有关材料,故李培光在公司里仍然属于国有股份的代表。

(2)虽然从形式要件看李培光未经公司的党委、党政联席会批准或者研究决定其任职,但李培光是公司总经理聘任,总经理证言里也提到他在任命前向公司党委书记汇报,得到同意后才下的任命。且在国家出资企业中,对代表其茬企业中负有管理、监督国有资产职责的人员的任命形式不应仅限于“党委、党政联席会”的形式,总经理任命也应该是其中一种形式,而最重要的是看是否代表国有单位意志从事公务的实质要件。

另一种意见认为,中铁三局四公司原为国有企业性质,李培光参加工作时其身份是国有企业工作人员。2007年公司改制后,中铁三局四公司属于国家出资企业。李培光2005年和公司签订的劳动合同是长期技术服务合同,案发前为国有资本控股公司中铁三局四公司聘任的南广项目部财务会计部部长。根据现有证据,李培光是由公司人力资源部根据岗位缺员情况提名,经主管领导总会计师同意,报公司总经理决定并签发聘任书,没有经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。即没有国有资产监督、管理机构,国有公司、企业、事业单位和上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会批准或者研究决定其任职。目前亦无证据证实李培光属于“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务”的情况。综上,不应认定李培光具有国家工作人员的身份。

我们同意后一种意见,被告人李培光不属于国家工作人员。具体理由如下:
(一)从形式要件分析,认定国家出资企业中的国家工作人员一般要求行为人的职务系经党政联席会等形式批准、任命中国中铁股份有限公司上市前名称为中国铁路工程总公司(国有企业)
2007年9月,中国铁路工程总公司改制注册为中国中铁股份有限公司,主管机构为国务院国有资产监督管理委员会。2007年12月,中国中铁股份有限公司上市后,公司股本结构为中国铁路工程总公司持股占58.30%.境内社会公众持股占21.95010,境外社会公众及社保基金理事会持股19.75%。据此,可以认定中国中铁股份有限公司上市后成为国有控股公司.亦即国家出资企业。

中铁三局集团有限公司(以下简称中铁三局)前身为铁道部第三工程局,创建于1952年。2000年11月28日改制成立中铁三局集团,股东为中国铁路工程总公司和中铁三局职工持股会。2007年3月,该公司将全部职工个人股权转让给第一股东中国铁路工程总公司,随中国铁路工程总公司整体上市成立中国中铁股份有限公司,中铁三局成为中国中铁股份有限公司的全资子公司,中铁三局四公司系中铁三局的全资子公司。

由上可见,被告人李培光所在中铁三局四公司系上市公司中国中铁股份有限公司的三级全资子公司,因中国中铁股份有限公司已经上市并非国有公司,该公司性质上属于国家出资企业,并非国有公司。李培光在实施相关犯罪行为时,担任中铁三局四公司南广铁路NGZQ-4项目部一分部财务主任,直接负责经手、管理所在单位财务,从其岗位职责来讲,属于关键岗位,具有“从事监督、经营、管理工作”的特点。但其是否属于国家工作人员,根据“两高”发布的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的相关规定,首先要考察其是否具有“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作”的情况。

从现有证据看,中铁三局四公司改制后,全体员工全部重新签订劳动合同,2005年李培光重新签订劳动合同,成为一名劳动合同制员工。李培光在该公司系一名普通工作人员,无任何行政级别,只有技术职称,其工作调动不需要经过公司的任何会议研究决定,其工作调动程序是公司人力资源部根据项目设置和项目需要进行人员调配的。李培光担任中铁三局四公司南广铁路NGZQ-4项目部一分部财务主任一职,是经过公司人力资源部提名、主管领导总会计师同意,报公司总经理任命的,因为财务人员不是领导班子成员,故一般无须公司领导层或党政联席会讨论、批准、任命,事实上也没有经过有关会议讨论、批准、任命。因此,李培光担任该职务并非属于“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”。

关于李培光的任命,时任中铁三局四公司总经理蔡红生在其证言里提到,其在任命前向公司党委书记汇报过,得到同意后才下发了任命通知。经查,蔡红生的证言中只是抽象提到其对财务人员的岗位人事安排一般会向党委书记说明,听取意见,但这只是形式而已。类似这样的岗位人事安排,党委书记一般也不会反对,然后由其审批签字,由人力资源部发文即告完成。可见,蔡红生的证言并未明确提及李培光的任命已经向公司党委书记汇报过;且即使汇报过,依据四公司有关制度规定和操作惯例,党委书记同意只是“走形式”,并无实质意义,不能将之简单视为“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”的表现形式,否则将会造成实践中对此类国家出资企业中国家工作人员范围认定的不当扩大。

(二)从实质要件分析,国家出资企业中的国家工作人员代表负有管理、监督国有资产职责的组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作
在国有控股、参股公司中国家工作人员身份的认定中,除了需要审查行为人的任命程序,还需要审查其是否“代表负有管理、监督国有资产职责的组织”,从事“组织、领导、监督、经营、管理工作”。这一审查主要围绕以下三个特征进行:
(1)代表性
作为授权方的负有管理、监督国有资产职责的组织,与作为被授权方的国家工作人员,通过批准、研究决定等政治授权行为方式,产生一种认可被授权方法律行为所建立的法律关系的效果,并将这种法律关系最终归属于国家。也即在国有出资企业中,国家工作人员系代表国有资产的监督、管理组织从事工作.这种代表性是认定国家工作人员身份的首要特征。

(2)公务性
公务首先是管理性的事务,而不是一般的技术性、业务性的活动,与劳务相比其具有明显的管理属性。公务与职权具有紧密的关联。

(3)与国有资产的紧密关联性
对于经党政联席会等形式批准、任命的人员,实践中把握的原则是,只要从事的是公务,一般都认定为国家工作人员。但对于未经党政联席会等形式批准、任命的人员,还要区分是公司整体的公务,还是代表国有资产管理、监督部门从事公务,只有代表国有投资主体行使监督、管理国有资产的职权,才能认定为国家工作人员。本案中,无证据证实被告人李培光属于“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务”的情形,综合案情和各种证据分析,难以认定其代表国有投资主体行使监督、管理国有资产的职权,因此,从实质层面分析,不应认定李培光具有国家工作人员的身份。

综上,本案被告人李培光职权的变动并未经负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,其所从事的工作也并非代表国有投资主体在国有出资企业中从事公务。因此,不能认定李培光为国家工作人员,其利用职务便利,将本单位资金非法占为已有的行为,构成职务侵占罪;同时其挪用本单位资金归个人使用的行为,构成挪用资金罪。本案二审法院的判决是正确的。
 
五、 已办理退休手续依然从事公务的国家工作人员仍符合挪用公款罪主体要件
1.裁判要旨
(1)对处于离退休阶段的人员是否属于国家工作人员的认定,应从实际出发,从单纯以身份本身来判断主体性质的标准转变为以职权和职责为主,兼顾身份作为判断主体性质的标准,强调职权和职责对于主体性质的关键性。

(2)行为人预领票据或预支款项的预支事由与实际支出事由不完全一致时,一般应以财务核销、平账凭证为准来认定款项的最终用途和行为的真实性质。

2. 案件名称
王铮贪污、挪用公款案

3.案件来源
《刑事审判参考》2006年第6集【第422号】

4. 基本案情
1997年12月16日,大连市人民体育场大连市体育局下属的事业单位,被告人王铮利用担任体育场场长,主管财务的职务便利,擅自以给该场副场长朱可冬购房为由,通过单位会计徐作德套取一张45万元的转账支票,并在该支票根上冒用朱的签名。嗣后将该支票存入大连康泰建筑技术咨询有限公司(以下简称康泰公司)预收款账户。随后,王铮委托他人将该45万元从康泰公司转出并提取现金。

2000年上半年,被告人王铮向大连市体委主任辛德智及辽宁省体彩中心主任邢立泉谎称其没有分到福利住房,要求解决住房。2000年7月3日,市体委产业处处长包伟堂根据辛德智的旨意,经市体委给省体彩中心打了“关于奖励王铮、王国胜同志住房的请示”报告。同年7月8日,省体彩中心主任邢立泉在该“请示”上批示:“同意用应兑现奖金为二位同志解决住房。”王铮将该“请示”出示给辛德智看后自行保存。

同年8—11月期间,王铮找到大连凤元装饰有限公司(的丁学春,让丁以支付大连市体彩中心装修款的名义,分别开出30万元、18万元的装修款假发票各一张,交给辛德智签名。后王铮以辛批准的省体彩中心奖励购房款的名义,将该发票交给大连体育场改造工程指挥部出纳员李光怀,从李处领取30万元、18万元转账支票各一张。同年9月20日、11月14日,王铮将这两张转账支票存入其女王红梅的股票资金账户,据为已有。

2002年8月18日,被告人王铮利用其担任大连市体彩中心主任、主管财务的职务之便,采取欺骗手段,借给单位副主任王国胜解决住房之机,以兑现“请示”为名,将本应作为前述第一笔48万元支款根据的“请示”拿出交给财务人员,让出纳员殷淑珍给其开出一张48万元转账支票。后王铮用该款为其女儿王红梅购买个人房产。

2002年3月至2003年1月,被告人王铮利用职务之便,与市体委竞赛中心主任孙逢孝签订假租房合同,以支付房租费名义,套取市体彩中心应上缴省体彩中心的313万元,转存到市竞赛中心在大连商业银行体育场支行开立的支票账户(属账外户)。并先后安排市体彩中心出纳员殷淑珍和大连金海洋装饰设计工程有限公司出纳员沙晶管理该账户,一直控制该支票账户的银行预留印鉴。2003年1月14日,王铮利用对该账户的实际控制权,应其朋友于宝军个人入股注册私人公司急需50万元的请托,指使殷从该账户给于开出一张50万元的转账支票,供于成立金海洋公司验资注册使用。同年1月21日,于将该款返还。
 
5. 裁判结果
一审:大连市中级人民法院
被告人王铮身为国家工作人员,利用职务上的便利,贪污公款93万元,挪用公款50万元给他人使用,进行营利活动,挪用公款数额巨大,严重地侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和公款所有权、使用权,其行为已分别构成贪污罪、挪用公款罪。
1.被告人王铮犯贪污罪,判处有期徒刑十二年,犯挪用公款罪判处有期徒刑五年,数罪并罚,决定执行有期徒刑十五年。

2.赃款九十三万元予以追缴,上缴国库。
二审:辽宁省高级人民法院
王铮虽然冒充朱可冬的名义从单位预支了45万元房款,但其在报销时向单位明确,系其本人购房用款。由于王铮所在单位进行住房改革,该笔款项为王铮应得款项。王铮用空军大连房地产处的发票,核销其于2002年8月18日从单位取得人民币48万元的转账支票,系兑现“请示”批准的奖励,不属于贪污。

但王铮于2000年6月23日和2000年11月8日虚构装修大连市体彩中心工程的事实,分别用人民币30万元、18万元假发票2张在大连市体育场改造工程指挥部报销的行为,既不属于真实、合法支出,又与兑现奖励无关,系利用职务上的便利,骗取公共财物的行为。

王铮挪用公款时虽已退休,但其实际上仍然管理、支配着国有财产,具备国家工作人员的身份,其利用职务之便挪用公款给他人,进行营利活动的行为构成挪用公款罪。判决如下:
撤销一审判决,上诉人王铮犯贪污罪,判处有期徒刑六年;犯挪用公款罪,判处有期徒刑三年,数罪并罚,决定执行有期徒刑七年;赃款人民币四十八万元予以追缴,上缴国库。

6.裁判理由
(一) 已办理退休手续,但仍然实际享有控制公款权力的国家工作人员,可以构成挪用公款罪主体
挪用公款罪是行为人利用职务上的便利进行犯罪活动,这就决定了犯罪主体是特殊主体,即必须是国家工作人员。“从事公务”是国家工作人员的本质属性,所谓“从事公务”是指在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体、社会团体中履行组织、领导、监督、管理等职务的行为。

一般而言,国家工作人员从事公务的时间始于具备一定身份职责,终于退休离职。然而,实践中,由于办理退休手续和工作的实际交接完成均需要一定的时间,从而导致国家工作人员在达到法定退休年龄或者符合退休条件的,办理退休手续与交接工作往往交叉进行:有的是先手续后交接,有的先交接后办退休手续,而交接工作与办理退休手续的具体时间及其所用时间长短,各地、各单位,甚至不同的人也都不完全相同。有的已办理退休手续但未实际交出工作,有的虽未办理完退休手续但已实际交出原有工作,这就给认定此阶段行为人的主体资格带来了不小的困惑。如果一律以退休时间为准来确定行为人的主体资格,就可能导致有的人已退有权的渎职腐败不用负责;未退无权却要承担相应的职责、负相应的法律责任的现象。

为准确惩罚犯罪防止放纵犯罪的发生,同时也要注意保障人权避免出现这种责权不对等而殃及无辜,我们认为,对处于离退休阶段的人员是否属于国家工作人员的认定,应从实际出发,以行为人实际交接工作的时间为准,认定其是否具有国家工作人员相应的职权和应履行相应的职责,确定其行为是否属于“从事公务”,这样才能准确地区分罪与非罪。

本案被告人王铮退休前属国家工作人员的身份可以肯定。虽然被于2002年11月21日达到退休年龄,并于2002年12月办理了退休手续,但在办完退休手续后,并未向他人交接原有工作、办理有关交接手续,依然保管着体彩中心在竞赛中心账外户的银行预留印鉴,实际管理和控制着该账户,领导着经管该账户的财务人员。在此期间,被告人事实上依然在“从事公务”,履行着国家工作人员监管财务的相应职责,故应当认定具备挪用公款罪的主体资格。一、二审法院以身份标准与职务标准相结合,综合本案的实际情况认定被告人王铮构成挪用公款罪主体的观点是正确的,被告人王铮在此期间利用职务之便,指使财务人员将公款50万元借给他人进行营利活动的行为,应以挪用公款罪追究其刑事责任。
 
(二)当款项领取凭证和事由与核销凭证出现矛盾时,应依据财务核销凭证来认定公款用途及行为性质
司法实践中,类似本案的情况时常发生,如行为人预领票据或预支款项的预支事由与实际支出事由不完全一致时,由于核销、平账凭证比预支凭证更真实地反映款项的实际用途,按照财务惯例,一般应以财务核销、平账凭证为准来认定款项的最终用途和行为的真实性质。

本案被告人王铮虽然最初以朱可冬的名义,在其单位领取了45万元支票,但最终以其本人名义,用真实有效的购房款发票在单位财务核销,明确了该款支出事由是本人的购房款,而非假冒朱可冬的名义方式骗取公共财物;案发时,被告人身为体育场党总支书记,其所在单位正在进行住房改革,其他职工均已按相应级别领取了房款或分到住房,王在本单位从未分得住房,按规定也具有分房资格,也享有从单位获得购房款的权利,故此,被告人王铮报销的该笔款项属于其合法所得,应归其所有。被告人既未以虚假的方式骗取公共财产,其所得财产也属应得的正常待遇,故其行为不构成贪污罪。二审法院以财务核销、平账凭证来认定本案被告人的该行为不构成贪污罪的判决是正确的。

作者:陈妮 浙江厚启律师事务所 实习人员